Como é do conhecimento dos contribuintes, na comercialização de produtos submetidos à sistemática do ICMS na modalidade substituição tributária (“ICMS-ST”), muitas vezes há diferenças entre a base presumida utilizada para calcular o ICMS recolhido nessa sistemática e o preço efetivamente praticado na operação.
Essas diferenças de base de cálculo geralmente ocorrem quando a Margem de Valor Agregado (“MVA”), instituída pelos Estados para cálculo do imposto, ou o preço final a consumidor final definido por Autoridades Competente (“pauta fiscal”), não refletem a realidade da operação praticada, sobretudo em razão da grande competitividade existente no mercado entre comerciantes, que sempre buscam praticar melhores preços aos seus consumidores (na medida do possível, mais baixos que os de seus concorrentes).
Em fevereiro de 2018, transitou em julgado o entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF que, em repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte substituído se ressarcir, inclusive via lançamento em escrita fiscal, do valor do ICMS-ST recolhido a maior caso comprovada que “a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE 593.849/MG).
Em que pese o claro posicionamento do Tribunal Superior a favor dos contribuintes em fevereiro de 2018, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo PGE emitiu o Parecer PAT 3/2018 analisando a extensão deste julgamento do STF, em especial da ADI 2777 que tratava especialmente de dispositivos da legislação paulista.
Sem nenhuma surpresa, o parecer concluiu que o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior pelos contribuintes é restrito aos casos em que o preço final a consumidor tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente (hipótese de “pauta fiscal”).
Em outras palavras, a PGE, de maneira arbitrária, restringiu a decisão do Tribunal Superior, o qual declarou o dever de ressarcir a diferença entre o preço presumido e o efetivamente cobrado, independente da forma de cálculo da base presumida (pauta fiscal ou MVA), contrariando, assim, a ordem judicial superior emanada. Mas não é só; o parecer também determinou que qualquer pedido de restituição baseado nesta premissa seja considerado inapto, sendo diretamente indeferido, tendo sido então publicado o Comunicado CAT nº 6/2018, expedido pela Coordenadoria da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.
O entendimento restritivo da PGE utiliza como argumento o fato de que o STF não teria analisado a legislação paulista hoje em vigor, mas sim o artigo 66-B da Lei do ICMS antes da sua alteração (inclusão do seu §3º2, que exatamente limita a restituição do ICMS-ST à hipótese de “pauta fiscal”), argumento este já considerado na ADI 2777, julgada Improcedente.
No entanto, independentemente do resultado da ADI 2777 (que foi favorável ao contribuinte!), o fato é que a tese fixada pelo STF em repercussão geral é no seguinte sentido: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Em outras palavras, não há qualquer limitação na tese fixada pelo STF quanto à legislação analisada e suas hipóteses, sendo dever do Fisco Estadual devolver o ICMS nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva for inferior do que a presumida. Por esse motivo, o posicionamento do Estado de São Paulo é ilegal e desrespeita precedente fixado em sede de repercussão geral pelo STF.
No entanto, a realidade no Estado de São Paulo é a seguinte: qualquer contribuinte paulista que pleitear a restituição de ICMS-ST que não se enquadre na hipótese de “pauta fiscal” terá seu pedido rejeitado, independente do entendimento favorável da Corte Superior. E mais: caso o contribuinte paulista exerça o direito garantido pelo STF, com a escriturações de valores relacionados à recuperação de ICMS-ST pago a maior, certamente, será punido com a lavratura de Auto de Infração e a aplicação de multa. Tais medidas claramente representam enriquecimento ilícito do Poder Público.
Assim, até que haja expressa revogação ou declaração da ilegalidade do Comunicado CAT nº 6/2018, os contribuintes paulistas que desejem restituir-se do ICMS-ST em hipóteses envolvendo MVA deverão judicializar novamente a discussão e garantir, com boas chances de êxito, seu direito aos valores recolhimentos a maior do imposto, tendo em vista a posição já consolidada pelo STF.
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