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  • Martha Deliberador

DEIXAR DE RECOLHER ICMS PRÓPRIO É CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

A Terceira Seção do STJ no julgamento do HC 399.109 decidiu que o não pagamento doloso do ICMS próprio, ainda que declarado, caracteriza crime contra a ordem tributária previsto no inciso II do art. 2º da Lei nº 8.137/90, segundo o qual: é crime “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.”


O ICMS, como é sabido, é um tributo estadual que incide sobre a produção e circulação de mercadorias e alguns serviços, sendo que o seu valor é inserido no preço pago pelo consumidor. Portanto, segundo a tese da Procuradoria, aceita pelo STJ, não é o empresário que suporta o ônus financeiro desse tributo, mas sim o consumidor final, sendo o empresário o sujeito obrigado a recolher aos cofres públicos o valor do tributo pago anteriormente e que já pertence ao Estado.


Até o referido julgamento se entendia que a simples falta de pagamento de um tributo não poderia caracterizar crime, pois a Constituição Federal não contempla a prisão do devedor civil, salvo no caso do devedor de alimentos.


Antes do julgamento pela Terceira Seção do STJ, não havia qualquer dúvida de que os casos de substituição tributária de fato se subsumiam ao inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.137/1990. O que causou espanto foi a conclusão do Tribunal no sentido de que tal dispositivo também seria aplicável às hipóteses de ICMS devido em operações próprias.

Ao que nos parece, a decisão revela profundo desconhecimento da sistemática do ICMS, gerando enorme insegurança jurídica e podendo gerar inúmeros casos de processos criminais injustos.


A pena prevista para esse tipo de crime é a pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da multa, inobstante haja o fato de que os crimes contra a ordem tributária permitem a extinção da punibilidade pelo simples pagamento do tributo devido.

Sobre esta questão, apenas esclarecendo a evolução legislativa e jurisprudencial, antes do advento da Lei 9.983/2000, aplicava-se sobre a extinção da punibilidade no crime de apropriação indébita previdenciária o disposto no art. 34 da Lei 9.249/95, que concedia a extinção em relação ao agente que efetuasse o pagamento em momento anterior ao recebimento da denúncia.


Depois da referida Lei, aplicando-se o § 2º do art. 168-A, somente ocorria a extinção da punibilidade se: a) o agente declarava e confessava a dívida (autodenúncia); b) efetuando, espontaneamente (sem a intervenção de fatores externos), o pagamento do tributo devido; c) antes do início da execução fiscal.


Com o aparecimento da Lei 10.684/2003 (Lei do PAES ou Refis II), entendeu o STF (HC 85.452, rel. Min. Eros Grau, DJU 03.06.2005) que o pagamento de tributo – inclusive contribuições previdenciárias – realizado a qualquer tempo, gerava a extinção da punibilidade, nos termos do art. 9º, § 2º.


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